Malpraktise DayaIı Tazminat Taleplerinde Zamanaşımı

(Örnek Vaka / İki Zıt Fikrin Muhakemesi)

Av. Canset YILDIZ

Sağlık meslek mensuplarınca gerçekleştirilen tıbbi müdahaleler sebebiyle ortaya çıkan zararların tazmininde zararın ve kusurun ortaya konabilmesi yanında, hangi hukuki sebebe istinaden ne tür zarar kalemlerinin talep edilebileceği önemlidir. Özellikle taraflarca getirilme ilkesinin hakim olduğu özel hukuk yargılamalarında (Tüketici Mahkemesinde açılan davalarda) talep edenin dayandığı hukuki sebepler ile hakimin hukuku uygulamasına etki edecek talep unsurları, uygulayıcıların üzerinde çalışması gereken bir husustur. Bu yazımda, malpraktis (tıbbi kötü uygulama, tıbbî hata) sebebiyle ileri sürülecek haklara uygulanan zamanaşımı konusundaki yargısal bilgi ve deneyimimi pratik bilgiler içerecek şekilde avukatlara ve hak sahiplerine yönelik olarak aktarmaya çalıştım.

Tıbbi hata kaynaklı tazminat taleplerinde hakim tutum, zararın haksız fiil hükümlerine göre talep edilmesidir. Bununla birlikte, tazmin kalemleri itibariyle haksız fiile bağlı kalınsa da, hekim işleminin vekalet sözleşmesi ve eser sözleşmesi gibi diğer tip sözleşmelerle yakın ilişkisi, sağlık hizmetinin tüketici hukuku ile ilişkisi gibi etkenlerle konuya uygulanabilir birden fazla hukuki sebep olması itibariyle çeşitli zamanaşımı süreleri ortaya çıkmaktadır. Ayrıca davanın kısmi alacak davası olarak mı belirsiz alacak davası olarak mı ikame edilmiş olduğu da birlikte değerlendirildiğinde, talep artırım hakları ile zamanaşımı ilişkisinin de avukat tarafından doğru yönetilmesi gerekir. Bir örnek vaka üzerinden, hem uygulanacak hukuki sebebi hem de hakimin olaya uygulayacağı zamanaşımının hukuki dayanaklarını ortaya koymaya çalışalım:

Örnek vakamızda davacı hasta 2018 tarihli dava dilekçesinde kalıcı sekele bağlı bedensel zararın tazminine yönelik haksız fiil hükümlerine istinaden tedavi giderleri, kazanç kaybı, efor kaybı gibi somut giderler ile ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplarına ilişkin olarak “fazlaya ilişkin haklarını saklı kalmak kaydı ile” 50.000-TL olarak talep ettiği maddi tazminat tutarını, 2025 yılında kapsama alınan aktüerya bilirkişi raporu ardından ıslah dilekçesi ile yükseltmiştir. Davacı vekilinin ıslah ettiği (dava değerini artırdığı) tarih ile davanın açıldığı tarih arasında 5 yılı aşan bir süre vardır.

Dosyada vekaleti bulunan iki vekil arasında, ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı definde bulunulup bulunulmayacağı konusunda fikir ayrılığı bulunmaktadır. Bu fikir ayrılığı sebebiyle eğer davacının dava değerini yükselttiği dilekçeye karşı zamanaşımı definde bulunulmaz ve bu hukuken bir hata teşkil ederse, bu sefer sağlık hizmet sunucusu yan, “avukat malpraktisi” sonucu 17 milyonluk bir zarara uğrayabilecektir. Hukuken gerekmediği halde zamanaşımı defi ileri sürmenin bunu yapan tarafa (sağlık hizmet sunucusuna) bir zararı yoktur, avukat tedbirli davranmak adına sonuçsuz bir talepte bulunmuş olur. Öte yanda hakim için bu definin doğru hukuki sebeplere istinaden kabul ya da reddedilmesi gerekir. Bu noktada taraf vekili olarak hakimin kararını muhakeme edebilmek ve gerektiğinde doğru bir şekilde karşı koyabilmek için aşağıdaki bilgilere sahip olmak gerekmektedir:

Dosyadaki Vekil A, ıslah dilekçesi ile dava tarihi arasında 5 yıl üzerinde bir zaman dilimi olduğu, davanın temelindeki hukuki sebebin (hekim ile hasta arasındaki ilişkinin) vekalet sözleşmesi olduğu, 6098 s. Türk Borçlar Kanunu’nun 147/1-5 bendine göre vekalet sözleşmesinde zamanaşımının beş yıl olduğu, davanın kısmi alacak davası olarak açıldığı ve bu nedenlerle davacının dava tarihinden 5 yıl sonra yaptığı ıslah ile bedel artırımı işlemine karşı zamanaşımı definde bulunmak gerektiğini savunmaktadır. Bu görüşü hatalı bulan Vekil B ise; davanın ele alınış biçimi ve özellikle talep sonucu itibariyle haksız fiil hükümlerine istinaden açıldığı, davacı dilekçesinde haksız fiil hükümleri yanında vekalet sözleşmesinden kaynaklı yükümlülüklere değinmiş olsa da netice talebin haksız fiilden kaynaklı istenebilecek zarar kalemlerine istinaden oluşturulduğunu, bu nedenle davaya uygulanacak hükümlerin temelinde haksız fiil hükümleri olduğunu, zamanaşımı yönünden de (daha uzun süre olan) haksız fiil zamanaşımı hükümlerinin uygulanacağını ileri sürmüştür. Vekil B ayrıca, dava dilekçesinde “fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak” ve aktüerya hesaplamasına atıf yapılarak zararın hesaplanmasının istenmiş olduğu, bu itibarla davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığına kuşku olmadığı; ayrıca bedensel zarara dayalı tazminat taleplerinin hem malüliyet oranı hem de efor kaybına dayalı hesaplamalar itibariyle baştan bilinemez olduğu, hatta karar tarihine en yakın aktüerya hesaplaması ile karara gidilmesi gerektiği için herhangi bir evrede alınan bilirkişi raporu ile de sonuca gidilemediğini, hem hukuki sebep hem de davanın türü itibariyle ıslaha karşı zamanaşımı defi ileri sürmenin hukuken manasız ve gereksiz olduğunu düşünmektedir.

İki vekil arasındaki bu görüş ayrılığının çözümlenmesi, özünde zamanaşımı kurallarına ilişkin olup bu değerlendirmeyi etkileyebilecek iki husus bulunmaktadır:

1-Davanın Türünün Tayin Edilmesi (Kısmi Dava / Belirsiz Alacak Davası)

2-Dayanılan/Uygulanacak Hukuki Sebeplerin Tayin Edilmesi (Vekâlet Akdi / Haksız Fiil)

Vekil A’nın değerlendirmesine göre; dava kısmi dava niteliğinde olup hukuki sebep vekalet akdidir. Bunun sonucu, taleplerin 5(beş) yıllık zamanaşımına tabi olmasıdır. Bu kabul ile birlikte davanın kısmi dava olarak açılmış olduğu da değerlendirilirse, dava açılırken talep edilmeyen ancak saklı tutulan kısım için zamanaşımı işlemeye devam edeceğinden(dava ile durmayacağından) ıslah üzerine davalı yan olan sağlık hizmet sunucusunun zamanaşımı defi ileri sürmesi gerekmektedir.

Vekil B’nin değerlendirmesi ise; davanın kısmi dava olarak açılmış sayılması dava dilekçesinin içeriği itibariyle mümkün olmayıp buna ilişkin kanun hükümleri ve yargısal kabuller uyarınca da belirsiz alacak davası olarak açıldığı, diğer yandan netice talepteki zarar kalemlerine uygulanacak hukuki sebebin haksız fiil hükümleri olması sebebiyle zamanaşımı süresinin 10 yıl olması yönündedir.

Tıpkı iki vekilin hukuki görüşünün farklılaşması gibi, kanunda yapılan değişikliklerin kanun koyucunun iradesini tespitte yetersiz kalması sebebiyle bir davanın kısmi dava mı belirsiz alacak davası mı olduğu hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasında da çeşitli dönemlerde tam zıt yönde görüşler savunulmuş ve bu şekilde kararlar verilmiştir. Ancak belirsiz alacak davası/kısmi dava ayrımını gerçekleştirmek için bu zıt görüşlerin birlikte kabul ettiği değerlendirme kıstası, kanunun izin verdiği kıstaslara göre değerlendirme yapmak ve dava edenin iradesi tespit edilerek hukuki himaye teorisi ışığında sonuca gidilmesidir.

Hukuki Sebep Yönünden (Haksız Fiil / Vekâlet Akdi)

Davacının taleplerinin TBK’nun 54. Maddesine dayalı bedensel zararın tazmini olduğu dilekçesinden açıktır. Dava dilekçesinde atıf yapılan maddeye göre;

“b. Bedensel zarar

MADDE 54- Bedensel zararlar özellikle şunlardır:

1.Tedavi giderleri.

2.Kazanç kaybı.

3.Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar.

4.Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar.”

Maddenin kanun sistematiğindeki konumuna bakıldığında Birinci Kısımda yer alan Borç İlişkisinin Kaynakları başlıklı Birinci Bölümün Haksız Fiillerden Doğan Borç İlişkileri başlıklı İkinci Ayrımda düzenlendiği görülecektir. Aynı bölümde bedensel zarar haricinde haksız rekabet, kişilik hakkının zedelenmesi gibi diğer kanunlarda (Türk Medeni Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’nda) düzenlenen zarar sebeplerine yer verilmiştir. Yani kanun sistematiğinde bu sebeplere dayalı tazmin talepleri haksız fiil hükümlerine göre değerlendirilir.

Bu halde bedensel zararların tazminine haksız fiil hükümlerinin uygulanacağı görüşü yasal sebeplere dayalı olduğu gibi uygulamada da birlik vardır.

Vekil A’nın hekim sorumluluğuna uygulanacak kanun hükümleri açısından vekâlet akdine atıf yapması, Vekil B’nin görüşüne göre de dayanaksız değildir. Hekim sorumluluğuna vekâlet akdinin yahut bağlamına göre eser sözleşmesi hükümlerin uygulanacağı, her ikisi yönünden yer yer Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un ayıplı hizmet hükümlerinin değerlendirilebileceği bilinen ve genel kabul görmüş bir hukuki görüştür. Ancak Vekil B’nin değerlendirmesine göre; vekâlet ilişkisi çerçevesinde şekillenmiş olsa da bedensel zararın tazmini talebini içeren yargılamalarda uygulanacak hükümlerin vekâlet hükümleri ile sınırlandırılması tek yönlü bir bakış açısıdır. Nitekim kanunumuz (TBK) zararın tazminine etki eden birden fazla kanun hükmü olması halinde oluşan tereddüdün giderilmesine ilişkin ilkeleri şu şekilde belirlemiştir:

“1. Sebeplerin yarışması

MADDE 60- Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir.”

Görüldüğü gibi uygulanacak kanun hükmünün tayinin de TBK md.60 hâkime bir takdir hakkı vermiş, bu takdir hakkını ise kanunda aksinin belirtilmesi yahut dava edenin aksini istemiş olması durumu ile sınırlamıştır. Vekâlet akdine ilişkin kanun hükümlerinde (ya da konuyla ilişkilendirilebilecek diğer kanunlarda), bu akit sebebiyle yükümlü olunan ifa borcuna aykırılıkla bağlantılı olarak oluştuğu tespit edilen bedensel zararlarda haksız fiil hükümlerinin uygulanmasını engelleyecek bir kanun maddesi bulunmamaktadır. Davacının talebi incelendiğinde; davasını ikame ederken TBK md. 54. hükmüne yaptığı açık atıf itibariyle haksız fiil hükümlerine dayandığı tartışmasızdır. Bu halde kanun sistematiği yanında konuyu düzenleyen md.60 hükmü ışığında; vakamızda birden çok hukuki sebep arasından haksız fiil hükümlerinin seçilmesini sağlayacak iki şartın sağlanmış olduğu tespit edilebilir. Buna ek olarak haksız fiil hükümlerine dayanılmasının zarar giderimi yönünden davacıya tanıdığı hukuki himayenin, zamanaşımı süresinin daha uzun (vekalet akdindeki 5 yıl karşısında 10 yıl) olması ve tazmin edilecek zarar kalemlerinin belirli ve kapsamlı olması gibi yönlerden davacı lehine olduğu açıktır. Nitekim konu dava dosyasında da mahkeme haksız fiil hükümleri bağlamında gerekçe kurmuş, yalnızca haksız fiil teşkil edecek hukuka aykırılığın tespitinde vekâlet hükümlerinden yararlanmıştır. Çünkü zamanaşımı ve tazminatın tayini açısından uygulanacak hükümleri vekâlet akdi ile sınırlamak hem kanunen hem de güncel yargısal kabuller uyarınca mümkün değildir.

Gerek bedensel zararın tazmini talebinin niteliği icabı gerekse TBK md. 60 hükmünün mahkemeleri sevk ettiği takdire göre; hekimin malpraktisi davalarında bedensel zarar söz konusu ise talep edenin lehine olacak şekilde haksız fiil hükümlerinin uygulanması bilinen ve güncel bir hukuki kabuldür. Sağlık hukuku alanında yapılmış çalışmalar bu konuda aynı yöndedir. Bu durumun talebe uygulanacak zamanaşımı süresine etkisi 5 yıl yerine 10 yıllık sürenin uygulanmasıdır. Bu durumda Vekil A’nın sadece vekâlet akdindeki zamanaşımı süresini esas alarak ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı defi ileri sürmemenin hak kaybına sebebiyet verdiği yönündeki değerlendirmesi eksik ve hukuken genel kabul gören bir değerlendirme değildir.

Dava Türü Yönünden (Kısmi Dava / Belirsiz Alacak Davası)

Birinci başlıkta belirttiğimiz üzere zamanaşımı yönünden belirleyici ikinci husus davanın türüdür. Dava türleri, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 105. vd. hükümlerinde inşai dava, eda davası, tespit davası, terditli dava, seçimlik dava, davaların yığılması(hali), topluluk davası, belirsiz alacak davası ve kısmi dava olarak sayılmıştır.

Davamız yönünden oluşan fikir ayrılığı davanın kısmi dava mı belirsiz alacak davası mı olduğu yönündedir.

Belirsiz alacak davası Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. Maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre;

“Belirsiz alacak davası[7]

MADDE 107– (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2)(Değişik:22/7/2020-7251/7 md.) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır.

(3) (Mülga:22/7/2020-7251/7 md.)”

Aynı Kanun’un kısmi davayı düzenleyen 109.maddesinde aynıyla;

“Kısmi dava

MADDE 109- (1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.

(2) (Mülga: 1/4/2015-6644/4 md.)

(3)Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.”

Kanun maddelerinin açık ifadesinden anlaşıldığı üzere;

• Belirsiz alacak davası alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde,
• Kısmi dava ise talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu durumlarda açılabilir.

Dava türüne ilişkin buraya alıntılanan yasal düzenlemeler sebebiyle; davamız Vekil A’nın değerlendirdiği gibi zamanaşımı yönünden -teorik olarak- vekâlet akdine bağlansa bile davanın Hukuk Muhakemeleri Kanunu 109. madde uyarınca açıldığını değerlendirmek mümkün değildir. Vekil A’nın değerlendirmesinin “davacının davasını açarken fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak dava açması ve açıkça belirsiz alacak olarak açtığını belirtmemesi halinde, yasal şartları da oluşuyorsa davanın kısmi dava olarak açıldığının kabul edilmesi” şeklindeki yüksek mahkeme görüşüne dayandığını anlıyoruz. O kadar ki bu değerlendirmeye göre davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmasa bile, dava edilmeyen miktar yönünden açıkça feragat etmedikçe ve dilekçesinde yer verdiği ibareler ve netice talebi uyarınca aksini düşündürecek bir durum yok ise örtülü kısmi dava açtığı, dava etmediği bakiye hakları yönünden ıslah ya da ek dava yoluyla hakkına kavuşabileceği değerlendirmesi hukuken kabul görmüştür. Bu değerlendirme de hukuken geçerli ve makbuldür. Ancak talep sonucunun bölünebilir olması şartı kanuni bir şart olup bölünemezlik durumunda davacı yan kısmi dava açtığını belirtse bile davasının kısmi dava olarak görülmesi mümkün değildir. Bu durumda hakim davacıya dilekçesini açıklattırabileceği gibi istenen hukuki himayeyi tespit ederek davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı görüşüyle davayı sürdürebilir.

Mevcut usul kanunumuz (HMK) ve bunun yorumuna ilişkin ilkelere göre bir davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını kabul edebilmek için davacının bu hususta açıkça beyanda bulunmuş olması önemli bir dayanak olsa da dava türünün tayinindeki tek kıstas ya da kanuni bir koşul veyahut hâkimin takdirini engelleyen bir husus değildir. Bu nedenle davacının esas iradesine ve talebin hukuki özelliklerine bakılmaksızın sadece dava dilekçesinde HMK md.107’ye atıf yapılmadığından yahut belirsiz alacak davası olarak açıldığının belirtilmemiş olmasından bahisle kısmi dava açtığı sonucuna ulaşmak tek yanlı bir değerlendirmedir. Bu değerlendirme hâkim tarafından da geçerli kabul edilse bile, talebin niteliği bölünebilir olmadığından bu takdir ilgili kanun hükmü karşısında geçerliliğini yitirecektir. Çünkü kanunun kısmi davayı düzenleyen 109. maddesine göre bölünebilir olmayan alacaklar için kısmi dava açılamaz, açılır ise usulden reddedilir.

Davacının talepleri (çalışma gücünün kaybı nedeniyle maddi ve manevi tazminat) bölünebilir midir?

Manevi tazminatın bölünmezliğine ilişkin hukuki bir ihtilaf yoktur. Yani davacı yan manevi tazminat talebini kendi takdirine göre bölerek bir kısmını dava edip diğer bir kısmını ıslah veya ek bir dava ile talep etmek hakkına sahip değildir. Hatta davacı manevi tazminatını belirsiz alacak davası olarak da açamaz. Ancak tespit ve eda davası olarak açabilir. Bu hususta yargısal bir tereddüt/görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Sürekli iş göremezlik tazminatına gelince, talebin niteliğinin incelenmesi gerekmektedir. Bunun tespiti ile birlikte dava türünün tayininde en temel ve hakkaniyetli yöntem olan istenen hukuki himayenin tespiti yoluna gidilmelidir. (Hukuki Himaye Teorisi) Sürekli iş göremezlik tazminatının hesap unsurlarına göre, talep edenin iş göremezliğine sebep olan olaydan sonraki işlemiş ve işleyecek aktif dönem işgücünün ve pasif dönem iş gücünün değerlendirilerek; olay sebebiyle uğranılan efor kaybının efor teorisi uyarınca kabul gören bilimsel yöntemler (progresif rant yöntemi) uyarınca yapılacak hesaplamaların sonucuna göre tazmin edilmesi söz konusudur. Bu tazminatın da bölünebilir olduğunu değerlendirmek mümkün değildir. Yani örneğin davacının konu dava ile işlemiş aktif döneme ilişkin işgücü kaybını tazmin etmek istediği, işleyecek aktif dönem ya da işleyecek pasif döneme ilişkin tazminatını saklı tuttuğu ancak dava dilekçesi ile talep etmediği yönündeki değerlendirme, istenen hukuki himayenin net olması sebebiyle gerçeklik testinden geçemeyecektir. Bu değerlendirme gerek iş kazası sebebiyle açılan kalıcı iş göremezlik (çalışma gücünün azalmasından doğan kayıplar) gerekse malpraktis nedeniyle açılan kalıcı iş göremezlik tazminatı yargılamalarında geçerlidir ve aksinin kabulü mantıken ve hukuken mümkün değildir.

Sonuç

Davamız yönünden gerek davacının esas iradesinin bir bütün olarak iş göremezlik tazminatı tahsil etmek olması gerekse tazminatın niteliğinin tıpkı manevi tazminat gibi bölünemez olması nazara alındığında; sadece dava dilekçesinde belirsiz alacak davası ibaresi geçmediğinden bahisle davanın kısmi dava alacak davası olduğunu değerlendirmek konuyla ilgili kabul gören yaygın hukuki değerlendirmeyi dışlamaktadır. Bu nedenle sadece hukuki sebep yönünden değil, dava türü yönünden de zamanaşımı defi İleri sürülmesini gerektirir bir durum bulunmamaktadır. Basit ifadesiyle bu olay yönünden zamanaşımı definde bulunmanın “hukuki endikasyonu” bulunmamaktadır. Hukuken açıkça gerekmediği halde itiraz ve defi ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması teşkil edebileceği gibi bu iddialara güvenerek yargılamayı sürdürmek esas tespit edilmesi gerekenlerin göz ardı edilmesine de yol açabilir. Netice olarak malpraktise dayalı tazminat istemlerinde zarar tipi haksız fiil zarar kalemlerine göre seçildi ise davanın belirsiz alacak davası olduğuna kuşku olmadığı gibi on yıllık zamanaşımı süresi tereddütsüz uygulanır.